LOS DELITOS DE PERSECUCIÓN UNIVERSAL
CUBA: ¿SE APLICARÁN EN EL FUTURO?
Por: Alberto Luzárraga

Al comenzar esta serie de artículos prometí volver sobre este tema. Anunciaba entonces que la aplicación de los tratados y de los delitos definidos todavía dejaba mucho que desear.

¿Con tantos abusos e injusticias porque existe tanta impunidad? La respuesta a esa pregunta no quedará totalmente resuelta no sólo ahora sino tal vez jamás. Nunca llegaremos al ideal de la justicia mientras se trate de aplicar la justicia humana siempre sujeta a nuestras limitaciones pero es nuestro deber luchar por mejorarla y de eso se trata.

En esta lucha lo que se ha visto usualmente es que los peces grandes escapan y se juzgan los pequeños. En el pasado no sólo han escapado sino que a menudo se han retirado a vivir vidas de comodidad en algún país que los acogió. Al hacer esto se aprovechaban del principio que tocamos al comenzar la serie, o sea: ningún estado tiene jurisdicción para juzgar los asuntos internos de otro. Los culpables de los delitos que expusimos se presentaban como perseguidos políticos y así se escabullían de la jurisdicción del estado que los acogía. Eso es lo que se ha intentado remediar, configurando delitos que son de persecución universal y que por su naturaleza son imprescriptibles. Lo primero significa que se amplía la jurisdicción a todos los países que firmen los Tratados, lo segundo es que como se trata de delitos contra la humanidad y la conciencia colectiva no son de la misma índole que los delitos particulares. La prescripción en los delitos particulares funciona por falta de acción del ofendido o del fiscal pero cuando se trata de delitos contra la humanidad se reconoce que existen otras condiciones que a veces hacen imposible procesar al culpable en tiempo y forma. Pero, además, conceder la prescripción contra un delito que ofende a la humanidad pudiera interpretarse como una concesión a esa conducta.

Fue preciso superar muchos obstáculos y el principal es el tema de la inmunidad que existe en muchas legislaciones nacionales y que choca con los nuevos principios que se han creado.

II- La Inmunidad.

La Inmunidad o excepción de jurisdicción como se pudiera denominar más acertadamente no es sino una consecuencia del principio de igualdad de los estados. Un estado no es competente para juzgar si las leyes internas de otros o su aplicación son o no adecuadas. Inter pares non habet imperium, dice la máxima latina. Tradicionalmente, los tribunales de cualquier estado rechazaban de plano cualquier planteamiento en este sentido. Pero el tiempo fue cambiando las cosas y es conveniente hacer un pequeño recuento histórico. Los actos de los países que eran considerados actos de gobierno y por ello actos internos no podían ser examinados por tribunales extranjeros, pero las necesidades del comercio se hicieron sentir. Si un estado o una de sus empresas para estatales contrataba con un ciudadano o empresa de otro país y no cumplía no podría escudarse tranquilamente en el principio de que se trataba de un acto de estado. Esto llevaría a consecuencias absurdas si se aceptara pues se le daría a los estados una especie de patente de corso comercial. Muchos países hicieron pues una excepción para las actuaciones comerciales y se aceptó la jurisdicción en esos casos de tribunales extranjeros para ventilar disputas entre particulares y los estados extranjeros y/o sus empresas. Fue la primera excepción importante. Dentro de este sistema, el principio de inmunidad estatal se hace extensivo a sus agentes en particular al jefe de Estado que usualmente (si es electo legítimamente) encarna la soberanía de su nación y ejecuta los principales actos de estado. La inmunidad del jefe de estado se define de dos formas: la inmunidad "ratio personae" y la inmunidad "ratio materiae".

Bajo la primera se exime al gobernante en ejercicio por ser quien es, el jefe de estado. Es una especie de cortesía que un estado concede a otro para evitar que se utilicen sus tribunales para ventilar asuntos privados o asuntos que dañen las relaciones entre países porque de hecho el problema es este: si se lograse una sentencia favorable como se ejecuta sin crear fricciones con otro estado? Bajo la segunda se mantiene la inmunidad después de haber cesado en su cargo en cuanto a aquellos actos de estado (actos de gobierno) que realizó el jefe de estado durante su mandato pero no así respecto a actos privados que no son actos de gobierno. ¿Que significó lo anterior en el terreno práctico? Pues que un jefe de estado en ejercicio que incumpla un contrato privado con un particular no podía ser demandado en otra jurisdicción que reconociese la inmunidad "ratio personae" mientras fuese jefe de estado, pero sí podría serlo cuando cese en el cargo porque la inmunidad "ratio materiae" no lo ampararía, ya que un contrato privado no es un acto de gobierno.

En el plano penal se observaban las mismas reglas y aquí es donde empiezan a chocar los principios tradicionales con las nuevas pautas del derecho internacional.

III- Los Nuevos Principios.

Las cosas empezaron a cambiar radicalmente con los juicios y principios de Nuremberg. Como apuntamos al principio de esta serie. El principio número dos de Nuremberg declara que el hecho de que no exista una ley interna que castigue un acto delictivo definido bajo la ley internacional, no exime a la persona de responsabilidad. Los principios tercero y cuarto estipulan que la condición de jefe de estado no otorga inmunidad y que la obediencia debida no es alegable como defensa.

Estos principios pasaron a los tratados sobre la tortura y el genocidio. El artículo cuatro del tratado sobre el genocidio específicamente establece que deben ser castigados los culpables sin importar que sean gobernantes o funcionarios de gobierno porque de hecho son precisamente esas personas las que pueden dar las órdenes para que se cometa el genocidio. La jurisdicción le corresponde primero al estado donde se hayan cometido los delitos y en subsidio al Tribunal Penal Internacional cuya jurisdicción haya sido aceptada por las partes contratantes.

El Tratado sobre la tortura tipifica el delito precisamente por ser cometido por un funcionario gubernamental o cualquier persona que actúa en capacidad oficial o por otra persona que actúe con su consentimiento o por su instigación. Quiere decir que lejos de ser un eximente la capacidad oficial se convirtió en elemento del delito de tortura. Se concede jurisdicción cuando, la tortura se haya cometido en el territorio físico del estado en cuestión o en sus naves o aeronaves. Además, se amplía la jurisdicción cuando el delincuente es un nacional del estado que reclama la jurisdicción o cuando la víctima sea un nacional del estado reclamante de la jurisdicción. Los estados contratantes se obligan a extraditar a los torturadores y a tomar jurisdicción y procesar al presunto delincuente si no acceden a la extradición. Quiere decir que se ha intentado cerrar cualquier vía de escape.

IV- Situación Actual.

El caso Pinochet es un buen ejemplo. Se reclamó la extradición a Inglaterra por los delitos de tortura, genocidio y terrorismo. En definitiva después de muchas maniobras legales que sería muy largo reseñar sólo se accedió a la extradición por el delito de tortura respecto a los delitos imputados que fueron cometidos después que Inglaterra firmó el Tratado sobre la Tortura e incluyó en su legislación interna delitos similares a los definidos por el Tratado. Quiere decir que se respetó el Tratado pero se mantuvo el principio de que la ley nacional tenía que incluir la figura delictiva y que no se podía aplicar la ley retroactivamente al acusado.

Los defensores de Pinochet intentaron aplicar la doctrina de la inmunidad "ratio materia" alegando actos de gobierno, pero aunque algunos magistrados acogieron la tesis, la mayoría decidió correctamente que la tortura no puede ser un acto legítimo de gobierno (sería absurdo) aunque formalmente lo sea en cuanto se aplica por un órgano de gobierno para mantenerse en el poder. En este momento lo que se discute es si los hechos alegados y la prueba presentada son suficientes para que se extradite a Pinochet. Se trata ahora una cuestión de prueba fáctica pero no de aplicación del Tratado tema que ya fue resuelto. Esto último es un precedente importante.

Otro es el tratamiento de la Audiencia Nacional en España de una demanda incoada contra Fidel Castro. El pleno de dicho Tribunal español por auto de fecha 4 de marzo de 1999. decidió desestimar la apelación interpuesta contra el auto de inadmisión de la querella contra Castro y secuaces por terrorismo, genocidio y tortura basándose en que Castro era un jefe de Estado en ejercicio y en que la legislación española le concedía inmunidad. La cita que sigue es explícita:

" la jurisdicción penal española no puede atribuirse el conocimiento de los hechos, supuestamente delictivos, (sean o no genocidio, terrorismo y torturas los delitos a que la querella se refiere) en cuanto a que uno de los querellados es el Excmo. Sr. D. Fidel Castro Ruz que representa, frente a España la soberanía del pueblo cubano"

El lenguaje ampuloso de referirse a los jefes de Estado como Excmo. Sr. Don tal y tal entendemos que es tradicional pero desentona y muestra poca sensibilidad con el sufrimiento del pueblo de Cuba. Llamarle a Castro Presidente del Consejo de Estado (su propio invento) y Jefe de Estado sin entrar en consideraciones de soberanía hubiera sido más inteligente y acertado. La referencia a la soberanía del pueblo de Cuba es tan poco feliz que cae en lo miope pues a nuestro entender Castro sólo ostenta el "imperium" o autoridad de un Jefe de Estado pero nunca la soberanía del pueblo al que no se le ha permitido ejercitarla en 40 años carentes de elecciones libres. Conscientes del contraste del caso Castro con el de Pinochet se apresuran a decir en la misma sentencia:

" Innecesario es decir que la solución anterior en nada contradice una reciente resolución de este mismo pleno, en el que el querellado era el senador de la República de Chile General Pinochet, dado que no se trataba de un jefe de Estado extranjero, al haber cesado en dicho cargo cuando se desestimó el recurso contra la admisión de la querella."

Pero no termina ahí el entuerto jurídico de la Audiencia Nacional pues la querella se dirigía también contra secuaces de Castro y Ministros de Gobierno acusados de los mismos delitos. Para estos no valía el argumento de jefe de estado de modo que hubo que inventar una excusa. Se valió la audiencia del concepto del delito conexo alegando que los imputados deberían ser juzgados todos al mismo tiempo pues de lo contrario se violaría la inmunidad de Castro porque esta no solo debía de ser directa sino también indirecta. Se expresaron así:

"Se desestima el recurso, y ello aún cuando figuren en la querella otros querellados que indudablemente no tienen el carácter de jefes de Estado extranjeros. Ello es así por darse un claro supuesto de, en la realización de los hechos que relata la querella y de ser ciertos los mismos de conexidad subjetiva con el principal querellado…con la consecuencia de que todos deben de ser juzgados si así procediese en un mismo procedimiento, toda vez que la inmunidad del Excmo. Sr. D. Fidel Castro Ruz que declaramos no ha de ser solo directa, sino además, indirecta esto es evitando la repercusión que para aquel tendría el enjuiciamiento de los demás querellados en proceso aparte." Razonamiento rebuscado que viola el Tratado firmado por España contra la tortura y su propia legislación interna que reproduce el Tratado. Para evitar este tipo de evasiones el Tratado dice bien claro que el torturador es responsable individualmente por sus actos le sean o no ordenados por otro; e igualmente el de genocidio que excluye el hecho de ser gobernante como defensa, al igual que la obediencia debida como defensa.

Con ese razonamiento de delitos conexos habría que haber juzgado a Himmler con toda la Gestapo al mismo tiempo.

Es de notar que en todo este proceso el Ministerio Fiscal español representando al estado adujo la excepción de jurisdicción para Fidel Castro de modo que no se trata exclusivamente de una responsabilidad judicial y de los actos de un Poder del Estado diferente al Poder Ejecutivo como pudieran aducir el día de mañana los gobernantes españoles de hoy con objeto de excusarse. No, el ejecutivo español estuvo involucrado en el asunto y de nuevo desentona su actitud con la proclamación a todo trapo de principios democráticos y con la promoción de la llamada cumbre iberoamericana supuestamente de jefes de estado democráticos. Ya que ha de realizarse en la Habana en este año de 1999 que más resta decir sino que todo no es más que una hipocresía mal disimulada. Se ha hecho una ofrenda más en el altar de los inversionistas españoles que explotan a Cuba a su gusto mientras nutren las arcas de los partidos.

Sería interesante estudiar si el día de mañana Cuba podría reclamar a España por el incumplimiento del Tratado sobre la Tortura. En el artículo 21 y siguientes del Tratado se establece un procedimiento de queja por incumplimiento mediante el cual un Estado puede reclamar a otro. Desde un punto de vista práctico es cierto que estas quejas usualmente acaban en documentos y reuniones. Pero dejar por sentado que hubo incumplimiento sería justo y apropiado. Desenmascarar la tolerancia con Castro es un objetivo loable para que el pueblo de Cuba entienda por que ha sufrido tanto y por tan largo tiempo.

V- El Contrapunto entre La Ley Nacional y La Internacional

Al comenzar, mencioné que las consideraciones de carácter político deciden muchos de estos casos aunque el futuro parece ser más complicado para los delincuentes de lo que pudiera parecer a primera vista. El nuevo Tratado sobre el Tribunal Penal Internacional (aún no vigente aunque firmado) estipula la responsabilidad de los gobernantes en ejercicio y la inaplicabilidad de la inmunidad. Reproducimos el Art. 27:

1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella."

El Tribunal Penal para Yugoslavia acaba de procesar a Milosevich por crímenes de guerra. En la lucha entre la ley internacional y la nacional con el derecho internacional ha primado en este caso la ley internacional tal vez porque Milosevich se echó demasiados enemigos de una sola vez, pero ahí queda el precedente.

La sentencia inglesa aceptando la jurisdicción para conocer de la extradición de Pinochet se basó en la ley nacional que dictó a fin de establecer el delito de tortura cumpliendo así con lo dispuesto en el Tratado. La resolución judicial; española reconociendo la inmunidad a Castro igualmente se basa supuestamente en la ley nacional pero tiene un punto vulnerable. Hace caso omiso de que también España ha suscrito el Tratado sobre la Tortura y ha incorporado a sus legislación esos delitos. Exime a Castro por remisión a los principios internacionales y ya hemos visto como la ley internacional está cambiando y como los tratados sobre el genocidio y la tortura no reconocen la excepción de ser autoridad en ejercicio. La Audiencia Nacional pisa así terreno poco seguro. Sin embargo, es preciso reconocer que aún no se ha fijado un criterio judicial definitivo pues es un asunto que tiene muchos matices. El Tribunal Penal Internacional está aún en vías de constitución y las adhesiones se demoran pues por una parte existe el recelo de abuso de países fuertes contra débiles donde solo los débiles sean juzgados y por otra parte los países fuertes temen ser acusados por los débiles o por sus enemigos de cualquier tipo.

De todas formas los tratados comentados sí están en vigor y obligan a actuar pues se requiere como hemos visto que se pase legislación nacional en los mismos términos del Tratado. El futuro para los tiranos no es halagüeño a medida que cobren mayor vigencia estas ideas. El régimen cubano lo sabe y por ello su reacción airada y ruidosa en las Naciones Unidas cuando el Consejo de Seguridad autorizó la entrada de fuerzas de paz en Kosovo luego de haber sido procesado Milosevich como criminal de guerra.

Hemos escrito esta serie de divulgación jurídica, para que los cubanos sepan a que atenerse y que cosas pueden ser posibles en un futuro. Nuestra ansiada democracia tiene que asentarse sobre una base firme. Las amnistías tienen sus ventajas en cuanto a delitos menores pero con respecto a los delitos repugnantes y mayores, no tienen ninguna a la larga. So pretexto de ganar una "paz" inmediata se vende la paz futura y se crean países con instituciones y democracias frágiles donde cualquiera desentierra el pasado y crea un problema político e institucional de envergadura.

Es posible debatir la conveniencia de un perdón estilo borrón y cuenta nueva. Su conveniencia depende de los pueblos y sus circunstancias. No pensamos que nadie sepa el desenlace final del asunto cubano en cuanto a si se hará justicia y cómo.

No obstante es posible decir que nuestro caso hay demasiada proximidad a Estados Unidos y familiaridad con sus instituciones y ejemplos de ventilar los "trapos sucios" a la luz del día para pensar que se pueda llegar a una amnistía total sin consecuencias. Los miles de exiliados antiguos y recientes que han sufrido desmanes, los ejemplos de pleitos contra la dictadura castrista, los ejemplos internacionales, la existencia de talento legal en el exilio y la isla, y el trasiego de información harán muy difícil la adopción de una amnistía total sin que existan reclamos.

Cuba no necesita cacerías de brujas ni venganzas desenfrenadas. Eso es propio de Marxistas y de regímenes totalitarios. Que lo hagan ellos pero no nosotros. Sin embargo, Cuba sí necesita un proceso de "desintoxicación" que permita al pueblo entender en detalle lo que pasó y quienes fueron los que los explotaron, engañaron y torturaron física y psicológicamente y que privilegios y ventajas obtuvieron por esa conducta.

Para eso son útiles los procesos judiciales que aportan testimonios y documentos. Deben ser llevados profesionalmente y sin espectáculos, con todas las garantías procesales para los acusados, dejando que la justicia siga su curso lento pero seguro, mientras el país se reconstruye y se crea la ansiada Cuba "con todos y para el bien de todos."

FIN

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